近日，隨著投資人鄭剛和創(chuàng)業(yè)明星羅永浩的爭議升級，回購條款這一飽受爭議的事項，再次受到市場的普遍關注。
對賭協(xié)議和回購條款其實是私募股權投資行業(yè)中常見的風控手段，特別是對于投資階段偏后期的項目而言，PE機構通常都會與被投企業(yè)或被投企業(yè)的控股股東（通常為創(chuàng)始人團隊），就回購條款及其觸發(fā)機制達成協(xié)議。
更多股權回購協(xié)議由項目公司簽訂
在實操過程中，投資方的回購主張一般都會得到法院的受理和支持。但也存在一些法院不予受理的特殊情況。
北京某知名律所負責IPO和私募股權投資行業(yè)的專業(yè)律師，在接受21世紀經濟報道記者采訪時就表示，如果回購主體為項目公司的話，有時也會出現(xiàn)法院不予受理的情況。“在公司法項下，如果以公司的名義去簽署回購協(xié)議，實質上會涉及到減資的行為。對于減資，中國的公司法規(guī)定得非常明確，所以法院在這個基礎上，有時就未必會支持這種以公司作為回購義務人的條款。”
而即使是通過召開股東大會，獲得了所有股東的一致同意，也仍然無法完全避免這一問題。因為在實際進入法院訴訟過程中，極有可能出現(xiàn)有部分股東變卦的情況，最終也會導致回購條款不被支持。
而若以控股股東或創(chuàng)始人團隊的名義簽署回購協(xié)議，但通常其回購能力要弱于公司，同時還可能出現(xiàn)由于轉移資產致使其不具備回購能力的情況發(fā)生。因此，雖然也存在風險，但通常投資方要求與項目公司簽署回購協(xié)議。
兩種方式并不存在哪個更好一些，也只能根據項目方的實際情況來決定。因而，也會有投資方選擇將創(chuàng)始人個人和公司同時列為回購條款甲方，以最大程度保證投資方的回購權利。
而在法院立案這一環(huán)節(jié)，上述律師表示，“如果條款清晰，一般在大城市或者資本運營密集的地區(qū)是沒有障礙的。”
但也有PE投資人對記者表示，他就曾遇到過地方法院對于回購訴訟長期不予立案的情況，以及當投資方申請資產保全時，當地法院要求投資方率先支付同等金額的保證金，否則不予受理。
回購協(xié)議的簽訂日漸普遍和復雜
雖然剛開始出現(xiàn)時，對賭協(xié)議和回購條款飽受業(yè)界爭議，“但回購條款的確是私募股權投資行業(yè)中較為成熟的風控措施。近年來，隨著我國資本市場的日漸成熟，回購條款相較于7、8年前，在PE投資中也變得越來越多普遍和完善。”上述律師進一步解釋道。
例如在觸發(fā)條件中，剛開始只簡單地對業(yè)績達標情況和IPO時間節(jié)點進行約定，但現(xiàn)在都會涉及到公司合規(guī)經營、董事或創(chuàng)始人經濟犯罪、道德風險等事項。
2019年，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知，其中在對公司糾紛審理案件中，關于“對賭協(xié)議”的效力及履行方面,就“股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協(xié)議。”存在的爭議問題，進行了進一步明確。“這其實也標志著國內私募股權行業(yè)對于回購條款的采用越來越普遍，條款越來越復雜，并逐漸與國際接軌。”上述律師強調。
值得注意的是，國內的股權回購協(xié)議，通常是以增資協(xié)議的補充協(xié)議或附屬協(xié)議的形式簽署，此外，補充協(xié)議中通常還包括公司治理、股東權利、特別約定等諸多權利事項。
“這屬于一個國內的特色了，作為律師我并不推薦這種做法，這中間存在一定的法律風險。”上述律師進一步解釋道，“因為從本質上來說，項目公司通過補充協(xié)議給予一部分股東的特殊權利，本身是不希望其他股東知悉的，但往往在正式的投資協(xié)議中，都有對于其他特殊權利條款充分披露這樣的陳述和保證。如果通過補充協(xié)議的形式進行了規(guī)避或調整，可能在其他投資方訴訟過程中，說你此前的陳述與保證，是虛假的。”
而關于相關條款在投資實踐中的效力問題，上述律師則認為，“由于回款權的主張非常明確，其對于資金風險的保護還是有非常現(xiàn)實的意義的。但對于像托售權、共同出售權這類條款雖然都會在協(xié)議中出現(xiàn)，但在投資實踐中，確實鮮少用到。”
